نکات ضروری قرارداد مشارکت در ساخت

نکات ضروری که دانستن آنها  برای عقد قرارداد مشارکت در ساخت ضروری است

 
  1. اولاً باید دانست که  قرارداد مشارکت در ساخت و نکات حقوقی مرتبط با آن از دشوارترین و پیچیده ترین مباحث در دعاوی موجود در دادگاههای دادگستری است و بعضا بین قضات دادگستری نیز در نکات حقوقی قراردادهای مشارکت در ساخت اختلاف نظرهای جدی مشاهده میشود.  بنابراین انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت و مدیریت حقوقی آن تا خاتمه پروژه از اهمیت
    ویژه ای برخوردار است.  هرگونه اشتباه در این مسیر میتواند باعث بروز خسارات  کلان و غیرقابل جبرات شود. بنابراین با پیش بینی  دقیق باید حتی المقدور از تبعات منفی آن کاست .
  2. ثانیاً قرارداد یعنی قانون ، قانونی که قانونگذار آنرا در حدی که خلاف قوانین اصلی نباشد تائید می کند . بعبارت دیگر قانونگذار در ماده ۱۰ قانون مدنی اعلام کرده است « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است . » یعنی کلمه به کلمه قرارداد قانونی است که خود طرفین تصویب میکنند و لازم الاجراء است .
  3. مهمترین نکته این اسـت که به محض امضاء قرارداد ، طرف مقابل با شما در ششدانگ ملک شریک میشود حتی اگر یک ریال نپرداخته باشد و به تعهداتش نیز عمل نکند بعبارت دیگر اگر مثلاً طی قرارداد سازنده را  ۵۰% شریک اعلام می کنید او حتی اگر یک آجر روی آجر نگذارد و ۱۰ سال هم بگذرد  با شما در ملک شریک است حتی اگر اجرای کار را به دیگری بسپارید. و تنها می توانید جهت مطالبه هزینه ها و خسارت برعلیه او شکایت کنید …
  4. زمان بندی خیلی مهم اسـت و حتی المقدور باید تاریخ زمانبندی پیشرفت کار روشن شود.  تاریخ شروع و مراحل و پایان کار دقیقاً قید شود و نتیجۀ تخلف از آن نیز مشخص گردد .
  5. متاسفانه موضوع دیگر نداشتن سواد حقوقی بنگاههای املاک نسبت به کلمات حقوقی میباشـد  توصیه میشود حتماً به نکات ریز و تمامی نوشته  فرمهای آماده که بعضاً دارای ایراداتی هم میباشند توجه  گردد.
  6. یکی دیگر از مواردی که معمولا در قراردادهای مشارکت در ساخت قید می شود و ظاهراً به قصد تسریع در فرآیند رسیدگی صورت میگیرد بحث « داوری » اسـت لذا اگر ارجاع امر اختلاف به داوری را پذیرفته شود دیگر طرفین در خصوص آن قسمتی که شرط داوری پذیرفته شده است حق مراجعه به دادگاه نخواهند داشت بلکه باید همان داوری که تعیین شده است رای بدهد.
  7. توصیه میشود در خصوص امکان خلاف در ساخت  )که بعضاً مشاهده میشود با توافق طرفین اضافه بنائی ساخته میشود تا بعداً جریمه آن را پرداخت کنند ) اولاً  کاملاً آگاه باشید زیرا احتمال دارد کمیسیون ماده صد شهرداری حکم بر تخریب صادر کند  ثانیاً  در خصوص نحوه مالکیت و چگونگی تقسیم آن و نحوه پرداخت جریمه توافق نمایید و در قرارداد منعکس کنید .
  8. اکیداً توصیه می شود دقیقاً مدت زمان اجرای قرارداد با ذکر تاریخ شروع و پایان و چگونگی مرحله اخذ پروانه ساخت نوشته شود و  برای تخلف از تعهدات مهم طرف مقابل حتما وجه التزام و خسارت  )مثلا در قالب خسارت روزانه( تعیین شود. برای مثال  در قراردادها  ـ جلوی بند تعهدات طرف دوم قرارداد می نویسند که به ازاء هر روز تاخیردر ایفای تعهد روزانه « … فلان مبلغ …. »  البته می توانید خسارات مذکور را مرحله ای هم بنویسید مثلاً  اگر یکماه تاخیر کند این مبلغ و اگر دو ماه تا ۵ ماه باشد این مبلغ و بیشتر از آن باشد فلان مبلغ …  و  جریمه تعیین شده رفته رفته زیادتر شود …
  9. نکته مهم دیگر تفاوت تعریف طرفین از مراحل پیشرفت کار )مثلا فونداسیون،اسکلت و … ) است که میتواند باعث بروز مشکلاتی شود. در صورت نیاز دقیقاً قید کنید که منظور طرفین از فونداسیون یا اسکلت و … چیست و به چه مرحله ای می گویید .
  10. نکته دیگری که لازم است بدانید این است که اگر سازنده بجای شخص معمولی ( حقیقی ) یک  شرکت (حقوقی) باشـد حتما در نظر داشته باشید که در صورت تخلف  شخصی که بعنوان نماینده شرکت قرارداد را امضاء میکند  ، خسارات وارده   را   از خود آن نفر
    نمی توانید مطالبه کنید مگر اینکه در قرارداد مشخص نمایید که او متضامناً مسئول می باشـد بنابراین اگر طرف قرارداد شما
    « شرکت » باشـد امضاء کننده را نیز مسئول اعلام کنید .
  11. بدین ترتیب لازم نیست که برای استفاده از حق فسخ خود ابتداء الزام طرف مقابل به ایفای تعهدات قراردادی را از دادگاه بخواهید و میتوانید مستقیماً معامله را فسخ کرده از دادگاه تنها تقاضای تائید فسخ را مطالبه کنید و توجه داشته باشید حتماً برای اینکه بتوانید معامله را فسخ کنید در قرارداد باید تاریخ دقیق اجرای تعهدات و زمانی که شما می توانید معامله را فسخ کنید نوشته شده باشد …  مثلاً پس از ذکر تاریخ و  قید خسارت تاخیر در ایفاء تعهدات ـ بنویسید :  در صورتی  که سازنده(مثلاً یک یا دو یا سه … ماه ) از ایفاء تعهدات خود تاخیر کند طرف اول قرارداد (یعنی شما) حق خواهد داشت معامله را بطور یکجانبه فسخ یا خسارات مذکور را مطالبه کند . یا  اینکه هم حق فسخ و هم حق مطالبه خسارات را دارید . و اگر اینگونه ننوشته باشید تنها می توانید یکی را اعمال کنید لذا لازم است دقیقاً مشخص کنید . همچنین در نظر داشته باشید که خسارت تاخیر جایگزین اصل تعهد نشود  زیرا بعضاً  بدلیل عدم آشنائی کافی به مسائل حقوقی ، خسارت تاخیر را ناچیز تعیین و آنرا طوری می نویسند که این تصور به وجود می آید که خسارت جایگزین اصل تعهد شده اسـت که واویلا …   بنابراین نوشته مذکور باید طوری باشد که تاخیرکننده هم مکلف به اصل تعهد باشد و هم خسارت بدهد و هم شما حق فسخ داشته باشید …
  12. نکته بسیارمهمی که قابل ذکر است این است که طبق اصول حقوقی : وقتی حق فسخ برای شما ایجاد شد اگر عملی انجام دهید که نشان دهد قصد استفاده از حق فسخ را ندارید و به ادامه قرارداد متمایل هستید حق فسخ شما ساقط میشود . یعنی اگر موعد مقرر فرا رسید  و او به تعهدات خود عمل نکرد و شما حق فسخ پیداکردید  ، اگر اقدامی انجام دهید که نشان دهد می خواهید قرارداد ادامه یابد یا کاری انجام دهید که نشان دهد این وضعیت را قبول کرده اید دیگر حق فسخ نخواهید داشت … ( جهت روشن شدن مطلب عین ماده ۴۵۰ قانون مدنی اشعارمیدارد :  « تصرفاتی که نوعاً کاشف از رضای معامله باشد ، امضای فعلی است مثل آنکه مشتری که خیار دارد  با علم به خیار مبیع را بفروشد یا رهن بگذارد . » یعنی با ادامه همکاری  حق فسخ خود را ساقط مکیند .
  13. نکته دیگر این اسـت که بایـد درقرارداد پیش بینی کنید بعد از فسخ چه اتفاقی می افتد مثلاً اگر شما حق فسخ گذاشتید و طرف مقابل به تعهد خود عمل نکرد و شما آنرا فسخ کردید ، آنوقت سرانجام معامله چه میشود برای مثال اگر طرف مقابل مثلاً  نصف ساختمان را ساخته باشد تکلیف آن چه خواهد شد ؟ میتوانید اینگونه قید کنید که تمامی هزینه هایی که  طرف اول قرارداد تا آن تاریخ نموده است  بعنوان خسارت به طرف دوم قرارداد (شما) تعلق میگیرد و او حق هیچگونه ادعایی نخواهد داشت  . البته چون برای هر روز  تاخیر مشارالیه نیز خسارت تعیین کرده اید باید روشن کنید که در صورت تاخیر وی ـ   شما حق فسخ دارید یا حق مطالبه خسارت  مورد نظر را  و یا هر دوی آنرا .  مثلاً میتوانید اینگونه  بنویسید که در صورت عدم ایفاء تعهد از سوی سازنده  و یا تاخیر در آن   شما  هم حق فسخ دارید و هم حق مطالبه خسارت  و اگر از حق فسخ استفاده کنید  خساراتی که بخاطر تاخیر او از ایفاء تعهد  تعیین
    کرده اید از محل هزینه هایی که نموده است  کسـر و  مابقی هزینه هایی که نموده است  را با نظر کارشناس رسمی دادگستری  بخودش می پردازید ، یا خیر اگر تنها خواستید خسارت بگیرید و از حق فسخ استفاده نکردید باید قید کرده باشید که او هم مکلف به پرداخت خسارت می باشد و هم ایفاء تعهد . لذا  خسارت را نباید جایگزین تعهد کنید .
  14. این نکته را باید بدانید که برخلاف باور عموم مردم ، چک نسبت به سفته ابزار قدرتمندتری برای وصول مطالبات است. بنابراین در جهت تضمین تعهدات طرف مقابل چک بگیرید نه سفته .
  15. اگر قرار گذاشته اید به موازات پیشرفت کار، قسمتی از سند به سازنده منتقل میشود، اولاً سعی کنید  بجای انتقال سند  از وکالتنامه فروش استفاده کنید  ثانیاً حتما تصریح  نمایید که انجام تشریفات این انتقال و من جمله گواهی عدم خلاف، به عهده سازنده است  لذا سعی کنید در قرارداد این انتقال بصورت وکالتنامه باشد تا او خود کارهایش را انجام دهد …
  16. اگر سازندگان متعدد هستند، وجود قرارداد مستقل بین سازندگان که حقوق و تکالیف بین خودشان را مشخص میکند ضروری است.
  17. اگر قرار است ملک قبلی تخریب شود نحوه این تخریب و سرنوشت مصالح آن را تعیین کنید مثلاً میتوانید بنویسید تخریب بعهده طرف دو قرارداد می باشد که زیر نظر طرف اول صورت خواهد پذیرفت و مصالح حاصل متعلق به طرف اول قرارداد است .
  18. این نکته را دقیقاً تعیین و مطرح کنید که پیشفروش واحدها چگونه خواهد بود آیا طرفین و بخصوص سازنده حق فروش سهم خود را تا فلان زمان مشخص دارد یا خیر و آیا طرفین مجتمعاً یا منفرداً  حق پیش فروش دارند یا خیر و بهاء حاصل  چه خواهد شد.
  19. نقل و انتقال رسمی سند در زمان اجرای قرارداد بطور مشاعی از سند ششدانگ صورت می گیرد لذا تفکیک و افراز و تنظیم سند مفروز برای واحدهای هر طرف  صرفاً بعد از اخذ پایانکار می تواند باشـد که توصیه میشود بازه زمانی مشخصی بعد از اخذ پایان کار برای آن تعیین شود .
  20. همچنین تکلیف تسهیلات بانکی که احتمالاً دریافت خواهید کرد را مشخص کنید زیرا بانک در قالب مشارکت مدنی وام میدهد و شریک ملک میشود و اگر در موعد مقرر در واقع سهم بانک را نخرید و اصل و فرع وام را مسترد نکنید جرائم بسیاری تعلق می گیرد فلذا باید دقیقاً در قرارداد تکلیف آن را مشخص کنید .
  21. ضمناً این نکته را بدانید که در حال حاضر انعقاد قرارداد پیشفروش به صورت عادی و یا در بنگاههای مشاوره املاک ممنوع است و جرم محسوب میشود    ولی چون هنوز این امر در فرهنگ عمومی جا نیفتاده  در بنگاهها نوشته میشود لذا  قراردادهای بنگاهی عمدتاً مصداق « تعهد به پیش فروش » میباشند که طبق ماده ۱۰ قانون مدنی لازم الاتباع است .  بنابراین در صورت امکان تنظیم قراردادها را می توانید در دفترخانه های اسناد رسمی انجام دهید  و اگر میخواهید در بنگاه تنظیم کنید مراتب را دقیقاً مد نظر داشته باشید …  و  برای متخلف از تعهدات قراردادی وجه التزام مناسب تعیین نمایید .
  22. توصیه میشود در قرارداد قید کنید که پیشرفت کار را در برهه های زمانی مثلاً یک یا دو ماهه با حضور طرفین و کارشناس فنی مورد توافق طرفین صورتجلسه خواهید کرد
  23. حتماً در خصوص مالکیت پارکینگ ها و انباریهای اضافه بر تعداد واحدها، در قرارداد تعیین تکلیف شود. و همینطور مصالحی که باید استفاده شود .